一、甲坐公共汽车，看到驾驶员后放着一个包，他以为是驾驶员的，便以盗窃的故意，在下车的时候趁人不备拿走了这个包。其实这个包是以前的乘客坐车时遗忘的包。后来失主通过公交公司找到甲，要求甲退还，甲拒不退回。请问甲构成盗窃罪还是侵占罪？
二、甲是某公司的门卫，他发现在公司的楼道窗台上放着一块钻石手表，而且放了有好几周了，他以为这个钻石手表是某人的遗忘物，便利用其负责锁楼门的职务便利，将这块钻石手表占为己有。其实，这块手表是公司的财物。事发后，公司让他退回，他拒绝退回。请问，甲构成职务侵占罪还是侵占罪？
三、甲是某公司的门卫，他发现在公司的楼道窗台上放着一块钻石手表，而且放了有好几周了，他以为这个钻石手表是公司的财物，便利用其负责锁楼门的职务便利，将这块钻石手表占为己有。其实，这块手表是他人的遗忘物。事发后，失主让他退回，他拒绝退回。请问，甲构成职务侵占罪还是侵占罪？
日本学界的观点是，以实施重罪（盗窃罪、职务侵占）的故意实施了轻罪（侵占罪），定轻罪。
关于“抽象的事实认识错误”
抽象的事实认识错误，也即抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。
抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况。前者是指，行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物进行盗窃。这种认识错误超出了犯罪构成的范围，行为人所认识的事实(盗窃财物)与现实所发生的事实(盗窃枪支)分别属于不同的犯罪构成。后者是指，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，而将乙身边价值近万元的宠物打死。同样，行为人所认识的事实(杀人)与现实所发生的事实(毁坏财物)分别属于不同的犯罪构成。抽象的事实错误实际上存在两种类型：一是主观方面轻而客观方面重，即行为人本欲犯轻罪，客观上却是重罪的犯罪事实，本欲毁坏财物却杀害了人就是如此。二是主观方面重而客观方面轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的犯罪事实，本欲杀人却打死宠物就是如此。
关于抽象的事实错误，刑法理论上存在抽象符合说与法定符合说的争论。法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。例如，行为人本欲杀害宠物但实际上却致人死亡。根据法定符合说，行为人虽然具有毁坏财物的故意，但对人的死亡充其量是过失；如果故意毁坏财物罪不处罚未遂，那么，只能成立过失致人死亡罪。反之，行为人本欲杀人但实际上却打中了他人身边的宠物。行为人具有杀人的故意与行为，行为也具有导致他人死亡的危险性，但客观上没有致人死亡；而过失毁坏财物不具有可罚性，故成立故意杀人未遂。法定符合说还认为，即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。
我国通说为“法定符合说”，即主张在主客观统一的范围内认定犯罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。例如，出于盗窃财物的故意却实际上盗窃了枪支时，行为人客观上虽然实施了盗窃枪支的行为，但主观上没有盗窃枪支的故意，该客观行为与主观故意没有统一起来，故不能认定为盗窃枪支罪；行为人具有盗窃罪的故意，也实施盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，在盗窃罪的范围内主客观相统一了，故应认定为盗窃罪。再如，行为人将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为已有。行为人虽然在客观上实施的是盗窃行为，但主观上仅具有侵占遗忘物的故意，故在盗窃罪的范围内，主客观并没有统一起来；只有认定为侵占罪，才符合主客观相统一的原则。由此看来，对于抽象的事实错误(在重罪不处罚未遂的情况下)，应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论。即如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发，判断有无与之相对应的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤害既遂。
评论